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분묘기지권(墳墓基地權)에 관하여
변호사이정환법률사무소 조회수:91 220.122.221.142
2018-06-05 15:48:38

우리 선조들은 장례를 치른 후 시신을 매장하는 것을 선량한 풍습이라고 여겼고, 지금도 그 풍습은 계승되고 있습니다. 그런데 경제적 관점에서 살펴보면, 산에 분묘가 존재함으로써 그 산의 경제적 가치나 활용도가 급격히 감소하게 되고, 이는 그 산의 소유자에게는 큰 불이익이 아닐 수 없습니다. 이전에는 타인 소유의 산에 무단으로 분묘를 개설하더라도 ‘분묘기지권’이라는 관습상의 권리를 인정하여, 아무리 산의 소유자라고 하더라도 임의로 분묘를 개장하거나 이전하는 것이 금지되어 왔습니다. 산 소유자의 허락 없이 분묘를 개설하더라도 20년간 무탈하게 분묘를 유지한 경우, ‘시효취득에 의한 분묘기지권’이 인정되는데, 그 범위는 분묘의 수호 및 제사에 필요한 범위 안에서, 분묘기지 주위의 공지를 포함한 지역에까지 미치는 것으로 보며, 그 존속기간은 권리자가 분묘를 수호하고 그 분묘가 존속하고 있는 동안 ‘분묘기지권’이 존속합니다. 설령 분묘가 멸실된 경우라 하더라도 유골이 존재하여 분묘의 원상회복이 가능하여 일시적인 멸실에 불과하다면 ‘분묘기지권’은 소멸하지 않고 존속하고 있다고 해석하는 것이 판례의 입장입니다. 그리고 ‘분묘기지권’은 상속될 수 있으나 양도될 수는 없습니다.

한편 앞서 언급한 바와 같이 산 소유자의 입장에서 보면, 미풍양속이라는 관습 하에 자신의 권리가 심히 침해되는 결과가 된다 할 것입니다. 이처럼 무연고 분묘로 인한 문제가 자주 발생하자, 이를 바로잡기 위하여 ‘장사등에관한법률’이 전면개정되었는데, 개정 법에 따라 2001년 1월 13일 이후, 산 주인의 허락 없이 분묘를 개설한 자는 더 이상 ‘분묘기지권’을 주장할 수 없게 되었습니다. 따라서 임야를 매수하고자 하는 경우, 반드시 현장을 사전에 답사하여, 분묘가 존재하는지, 그 분묘의 소유자가 이장할 생각이 있는지 등을 확인한 다음, 매도인과 매매계약을 할 때 분묘의 존재로 인한 매매대금 감액을 요구하던지, 아니면 분묘의 이장불가를 매매계약의 해제요건으로 명시함으로써, 향후 그 분묘의 소유자나 그 후손들과의 분쟁거리를 해결할 방안을 마련해 놓아야 할 것입니다.

한편 분묘를 개설할 때 유의할 사항으로서, 관할 관청에 신고하여야만 무허가 분묘로서의 불이익을 받지 않고, 합리적인 범위를 벗어나 주위의 산림을 해치게 되면 산림보호법에 따라 형사처벌을 받을 수도 있음을 각별히 유념하시기 바랍니다.

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