‘지상권’이란 타인의 토지에 건물 기타 공작물 또는 수목을 소유하기 위하여 그 토지를 사용하는 권리를 말합니다. 지상권은 부동산이 가지는 가치 중 사용가치를 독점적으로 지배하는 것을 내용으로 하는 용익물권인데, 타인 토지의 이용은 임차권에 의해서도 달성될 수 있습니다. 다만 임차권과 지상권 중 어느 것을 선택할 것인지는 토지소유자와 토지이용자 사이의 약정에 의하여 결정될 것이지만, 지상권에 따른 토지소유권에 대한 제한 때문에 토지소유자가 지상권 설정을 기피하고 있어 거의 대부분 토지임대차가 이용되고 있는 실정입니다.
지상권자는 토지사용의 대가로 지료를 지급하는 것이 보통이지만, 지료의 지급이 지상권의 성립요건이 아니므로, 지상권설정계약에서 지료에 관한 약정이 없다면 무상의 지상권을 설정하기로 한 것으로 인정된다는 것이 대법원 판례의 입장입니다. 그러나 나중에 말씀드릴 ‘법정지상권’의 경우에는 당연히 지료지급의무가 발생합니다.

‘지상권의 취득’과 관련하여, 지상권설정계약 및 지상권설정등기에 의하여 지상권이 취득되는 경우가 전형적이고, 물론 상속, 경매, 취득시효, 기타 법률의 규정에 의하여 취득될 수도 있으며, 이러한 경우에는 취득시효의 경우를 제외하고는 등기 없이도 지상권 취득의 효력이 발생합니다.

‘법정지상권’이란 동일인에게 속하던 토지와 그 지상건물이 나중에 그 소유자를 달리하게 된 경우에, 지상건물 소유자를 위하여 법에 의하여 인정되는 지상권을 말합니다. 법률 규정에 의한 물권의 취득이므로 등기 없이 지상권 취득의 효력이 발생합니다. 우리 법제는 토지와 건물을 별개의 물건으로 다루는데, 건물은 그 성질상 토지이용권을 수반하지 않고는 존재할 수가 없습니다. 즉 건물소유권과 대지이용권은 불가분의 관계인데, 이러한 관계는 건물과 그 대지가 동일인에게 속하는 경우에 잠재적이지만, 건물과 대지가 다른 사람의 소유로 되면 이 잠재적 관계를 현실화화여 건물소유자가 대지이용권을 가지지 않으면 안되게 됩니다. 그러나 이러한 잠재적 관계의 현실화는 보통 당사자들의 약정에 의하여 지상권 또는 임차권을 설정함으로써 이루어지지만, 당사자들이 이러한 기회를 가지지 못하는 등의 사유로 인하여 건물소유자가 대지이용권을 가지지 못한다면 그 건물을 철거하여야 하는데, 이는 사회경제적으로 바람직하지 못하기에 이러한 결과를 막기 위하여 인정되는 것이 법정지상권입니다.